El artículo 36 Ley Orgánica Constitucional de Municipales, respecto de la extinción de los contratos de concesión municipal, dispone que la municipalidad: “podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél”.

Tradicionalmente, se ha entendido que el artículo 36 de la Ley de Municipalidades regula una potestad administrativa que habilita a la municipalidad, en forma unilateral, a extinguir un contrato de concesión, siempre y cuando logre acreditar la causal de menoscabo o detrimento grave al uso común o logre comprobar el incumplimiento de las obligaciones del contratista.

La jurisprudencia, ha señalado que la atribución del municipio de poner término unilateral a la concesión, no es ilimitada, sino que procede en los casos expresamente previstos en la norma, aún cuando sean calificados por la misma autoridad municipal. Ello, constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos, que facultan a la autoridad municipal para resolver administrativa y unilateralmente el contrato sobre la base de su propia calificación de la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del concesionario. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que:

“(…) la atribución municipal de poner término unilateral a la concesión otorgada a la empresa recurrente no se encontraba prevista en las normas jurídicas acordadas; y, la facultad prevista en el artículo 36 inciso tercero de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, que autoriza a la autoridad edilicia para darle término a las concesiones en cualquier momento, requiere de alguno de los dos presupuestos que allí se contemplan, ninguno de los cuales concurre en la especie”[1].

Respecto del control del ejercicio de la potestad de extinción, ésta se encuentra sujeta al reclamo de ilegalidad municipal, regulado en el artículo 151 de la Ley de Municipalidades, al encontrarse formalizada mediante la dictación de un acto administrativo, principalmente Decreto Alcaldicio. De esta forma, los actos que buscan extinguir los contratos de concesión municipal, su control natural es el reclamo de ilegalidad municipal.

Sin embargo, desde hace un tiempo, los Tribunales de Justicia, con ocasión de la interposición de reclamos de ilegalidad municipal, han venido sosteniendo, que el:

“decreto alcaldicio reclamado no emana del ejercicio de una potestad administrativa del alcalde, sino que de la interpretación de la cláusula de reajustabilidad de las tarifas de estacionamiento estipuladas tanto en el contrato de concesión, su posterior modificación y en las bases técnicas de la licitación, que pudiera dar origen a eventuales incumplimientos contractuales que originarían eventualmente acciones civiles en un procedimiento de lato conocimiento”[2].

También se ha sostenido que el término anticipado de un contrato administrativo no es una manifestación de la potestad sancionatoria administrativa, sino que obedece a una estipulación contractual que opera como una cláusula penal a favor de la Administración[3]. E incluso, se ha planteado que un conflicto sobre el alcance de las cláusulas de un contrato de concesión municipal, es un asunto de orden contractual propio de un juicio ordinario, que no puede ser debatido en un reclamo de ilegalidad municipal[4].

Ante este panorama jurisprudencial, nos hacemos las siguientes preguntas ¿Cuándo una municipalidad extingue un contrato de concesión, ejerce una potestad pública o una cláusula contractual? O ¿Si por el hecho de disponer una cláusula en la bases de licitación o en el contrato, en los mismos términos que el artículo 36 de la Ley de Municipalidades, la municipalidad está efectivamente ejerciendo una cláusula contractual sujeta a solo a las limitaciones del derecho privado?

En nuestra opinión, esta jurisprudencia ha venido a generar una huida del Derecho Administrativo, por cuanto ha validado que las municipalidades sustituyan el ejercicio de potestades públicas por cláusulas contractuales, sin exigencias de seguir un procedimiento administrativo previo para garantizar el principio de contradictoriedad y el debido procedimiento administrativo[5].

Asumir que las municipalidades pueden extinguir un contrato administrativo municipal mediante el ejercicio de una cláusula contractual, afecta directamente el régimen de control de los actos municipales, a través del reclamo de ilegalidad municipal regulado en el artículo 151 de la Ley de Municipalidad, relegando la impugnación de la extinción contractual al juicio ordinario mediante la cláusula resolutoria tácita, que habilita al demandante a exigir el cumplimiento forzado del contrato o su resolución, ambas con indemnización de perjuicios[6], afectando directamente la eficacia que se le exige al principio de tutela judicial efectiva[7].

[1] Corte Suprema, 18 de mayo de 2011, Rol N° 2228-2011.

[2] Corte de Apelaciones de Chillán, 11 de enero de 2010, Rol Nº 380-2009. Ver también, Corte Suprema, 18 de mayo de 2011, Rol N° 2228-2011.

[3] Corte Suprema, 30 de julio de 2021, Rol Nº 125529-2020.

[4] Corte Suprema, 6 de septiembre de 2021, Rol Nº 16988-2021.

[5] Flores Rivas, Juan Carlos, Aspectos críticos de la contratación administrativa, Thomson Reuters, Santiago, 2021, p. 320.

[6] Corte Suprema, 03 de octubre de 2016, Rol Nº 37715-2015.

[7] Hunter Ampuero, Iván, “Reclamo de ilegalidad municipal en la jurisprudencia: caos interpretativo y criterios dudosos”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXVII (20149, pp. 211-212.